..: aprile 2012

SISTEMI GIURIDICI COMPARATI : L’ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO A CONFRONTO CON GLI ALTRI ORDINAMENTI GIURIDICI.

1. IL DIRITTO COMPARATO.

Il diritto comparato è quella branca della scienza giuridica che studia gli ordinamenti giuridici in comparazione tra di loro, attraverso una analisi delle loro similarità e differenze.

Il diritto comparato è quindi una disciplina che fa parte della giurisprudenza.

L’ordinamento giuridico di uno Stato è la totalità di tutte le sue norme vale a dire regole di comportamento giuridicamente efficaci in un contesto storico sociale, concreto. Queste norme acquisiscono nel territorio di uno stato la loro efficacia in forza di specifiche regole di formazione.

Più in generale, e da un punto di vista “macro”, oggetto privilegiato dell’indagine comparatistica, è lo studio dei diversi sistemi giuridici esistenti tra i quali si possono ricordare le famiglie del common low, civil low, del diritto socialista, del diritto islamico e del diritto asiatico.

Il sistema di common low è un modello di ordinamento giuridico di matrice anglosassone, basato su precedenti giurisprudenziali più che su codici o in generale leggi e altri atti normativi. Questo sistema è attualmente in vigore in Australia, Canada, Regno Unito, USA.

Da un punto di vista strutturale è caratterizzato dai seguenti elementi:

1. la mancanza di codificazioni generali;

2. la formazione pratica del giurista;

3. la selezione dei giudici tra i migliori avvocati,

4. il ridotto ruolo della dottrina giuridica universitaria;

5. l’assenza della recezione del diritto romano;

6. la giurisprudenza è la principale fonte del diritto, con un ridotto intervento del diritto legislativo.

Il common low è un sistema giuridico di diritto non codificato che si basa su un modello di precedente giurisprudenziale attraverso il quale i giudizi vengono stabiliti sulla base di altre precedenti sentenze di casi tra loro simili, consolidandosi nel tempo.

La prassi di seguire il precedente è antica in quanto risponde alla logica razionale di decidere casi simili, in maniera simile, ed alla necessità di certezza del diritto. Esistono due tipi di precedente giurisprudenziale da un punto di vista verticale significa che i precedenti di una Corte superiore vincolano i Giudici delle Corti inferiori, da un punto di vista orizzontale è il vincolo di una Corte di seguire i propri precedenti.

A questo modello si contrappone il modello di civil low dominante a livello mondiale. I sistemi di civil low sono basati su un ruolo importante dell’università (dottrina giuridica ed educazione dei giuristi) e su un sistema di codici ovvero un sistema di norme suddivise in categorie di genere e specie (codice civile, penale, di procedura civile, di procedura penale) i quali adottano categorie giuridiche simili a quelle del diritto romano la cui fonte di legittimazione è la legislazione. In questi sistemi il Giudice dovrebbe attenersi alla lettera della legge ed allo spirito del legislatore sovrano perché eletto direttamente dal popolo. Con lo sviluppo del sistema giuridico ha preso sempre maggiore autorevolezza la giurisprudenza delle Corti Supreme; le decisioni di tali Corti pur non avendo forza di legge sono utilizzate dai Giudici di merito per formare le proprie sentenze.

Da un punto di vista micro, l’indagine comparatistica ha per oggetto il diritto di due Stati o scendendo sempre più nel dettaglio singole materie, singoli istituti o singole norme, come vedremo in seguito comparando l’istituto della proprietà tra diversi ordinamenti giuridici.

Al suo interno il diritto comparato si suddivide in diverse branche, fra cui il diritto comparato che pone in relazione il diritto costituzionale delle varie nazioni cioè le norme relative alla struttura dello Stato, che garantiscono le libertà e i diritti fondamentali dei cittadini. L’ulteriore branca è il diritto privato comparato che si occupa della materia civilistica vale a dire le norme che regolano i rapporti tra i privati (contratti, obbligazioni, diritti reali, successioni, responsabilità civile ecc..) e in fine il diritto penale che si occupa della materia penalistica cioè quelle norme che descrivono i reati e le conseguenze (pene) da essi derivanti.

2. METODO DELLA COMPARAZIONE.

Già dalla denominazione della disciplina si può dedurre che servono almeno due ordinamenti giuridici affinché sia possibile un’analisi comparativa. In linea di massima il diritto comparato può essere ricondotto a diversi livelli. I più importanti sono:

 la comparazione primaria o istituzionale:

concerne la comprensione, l’analisi, la determinazione, la contrapposizione comparativa e la spiegazione dei singoli istituti giuridici; come istituto giuridico si intende la proprietà, il possesso, questa comparazione si basa sulle soluzioni normative poi sulla conoscenza della giurisprudenza e infine sulle sentenze;

 la comparazione sistematica:

riguarda il confronto di una molteplicità di istituti giuridici di diversi ordinamenti per comprendere quali istituzioni possono essere indicate come tipiche di un ordinamento di diritto privato;

 la comparazione globale:

prevede la completa comprensione di diversi ordinamenti giuridici e quindi individuare somiglianze, differenze e i fattori determinanti che caratterizzano un ordinamento che sono: le fonti del diritto ( l’attività del legislatore, le sentenze dei Giudici, la formazione spontanea del diritto che incontriamo sotto forma di consuetudini e usi), la giurisprudenza ( cioè la composizione, l’organizzazione e la funzione della giurisdizione), la dimensione storica (utile a fornire risposta sulle cause delle particolarità di un ordinamento giuridico), lo sfondo spirituale ( correnti generali ed ideologiche), la dimensione sociale e sociologica ( il diritto come espressione della convivenza umana come meccanismo regolatore delle relazioni umane), la scienza del diritto ( vale a dire la dottrina il ruolo dei giuristi come docenti del diritto), la formazione giuridica ( cioè il modo in cui vengono formate le nuove generazioni della giurisprudenza).

Allo stesso tempo non può esserci alcuna regola generale per quanto concerne la scelta degli ordinamenti da sottoporre alla comparazione che è rimessa al comparatore in base alla preferenza personale e la padronanza della lingua senza la quale non avrebbe alcun accesso alla cultura del paese e quindi non potrebbe soddisfare la condizione per comprendere e conoscere l’ordinamento nella sua totalità.

3. MODELLI DI COMPARAZIONE GIURIDICA.

Nella scienza giuridica esistono due teorie.

Una prima teoria individua tre grandi famiglie giuridiche contemporanee:

- quella della tradizione romana- germanica basata sul formante legislativo;

- quella del common low basato sul formante giurisprudenziale;

- quella socialista appartenente ai paesi di derivazione comunista caratterizzata da una forte avversione verso la proprietà privata;

L’altra teoria presuppone una classificazione delle famiglie in base allo stile dei giuristi, alla storia, alla formazione ideologica individuando prima di tutto una famiglia a matrice:

- dogmatica, basata sulla religione è il caso del sistema giuridico proprio dell’area islamica; qui il soggetto è prima di tutto responsabile a Dio, prima che alla legge umana e tenuto a rispettare la legge come dovere religioso prima che civico.

- orientale, rappresentata dagli ordinamenti cinese e giapponese la giurisprudenza in Cina era caratterizzata da una accentuata avversione alla legge. L’ordine della società doveva essere costruito individualmente cioè ciascun soggetto doveva attuare un comportamento giusto, ragionevole ed onesto doveva evitare la nascita di liti. La legge in quanto strumento di risoluzione delle liti era spia di una cattiva società. Il buon Magistrato era considerato non colui che risolveva più casi conflittuali ma chi evitava il loro sorgere. Oggi è un ordinamento misto.

Il Giappone si basa su un diritto consuetudinario non scritto anche questo basato sulla benevolenza tra i singoli e una forte morale e coscienza collettiva. Non vi erano processi e liti queste venivano regolate attraverso conciliazioni tra privati.

- quella socialista, presente a Cuba.

- quelle del civil low e common low, presente nei paesi occidentali.

Quest'ultima teoria ha subito critiche perché non tiene conto della caduta del socialismo e dell'evoluzione del diritto orientale. Si può ben affermare che in ogni società esistono tre modelli giuridici che coesistono in ogni momento quello tradizionale religioso, quello a base politica e quello a base del diritto. Ora laddove uno dei tre modelli prevale sugli altri si ha un'egemonia e il sistema giuridico della società si caratterizza verso tale modello.

4. SCOPI E UTILITA' DELLA COMPARAZIONE.

Per gli ordinamenti giuridici nazionali il lavoro con altri ordinamenti giuridici significa arricchimento sostanziale.

Dall'impostazione della struttura e dalle componenti di altri ordinamenti si possono trarre conclusioni per il proprio ordinamento.

La ricerca riguarda sia la struttura normativa quindi l'esame delle singole norme come pure l'applicazione del diritto nell'ambito delle sentenze. Importante è la comparazione della giurisprudenza, delle teorie giuridiche. Lo scambio scientifico evita il provincialismo e che ambiti o temi vengano trattati con piccole modifiche sempre in quello stesso modo.

Al diritto comparato si deve attribuire un'importanza nella evoluzione della legislazione, della dottrina, della giurisprudenza e dell'amministrazione della giustizia all'interno di un ordinamento giuridico.

Oggi la comparazione assume un'importanza sempre maggiore soprattutto nell'ambito dell'Unione Europea proprio perché mostrando l'esistenza di concetti e categorie comuni nei sistemi giuridici che la compongono, risulta essere uno strumento utile in mano ai giuristi che tentino di promuovere una maggiore armonizzazione del diritto europeo al fine per esempio di agevolare la libera circolazione delle persone, merci, servizi e capitali.

1° SCOPO DEL DIRITTO COMPARATO.

Il diritto comparato è stato messo in relazione con l'unificazione del diritto. Quei Giuristi che parteciparono alla fondazione e alla diffusione del diritto comparato erano condizionati dalla convinzione che prima o poi sarebbe sorto un diritto mondiale. Il tempo trascorso da allora circa un secolo dimostra quali difficoltà questo concetto ha incontrato, ma al tempo stesso dei progressi.

La Società delle Nazioni Unite e l'ONU come espressione della comunità internazionale di stati, hanno sempre cercato di proporre regole generali per il diritto privato, e per gli stati che ratificano tali disposizioni raccolte in convenzioni, tali regole valgono immediatamente come diritto nazionale.

La Nuova Unione Europea non è solo l'oggetto di osservazione dei Giuristi se un' unificazione del diritto debba aver luogo o meno, essa ha contemplato nel suo fondamento costituzionale il Trattato della Comunità Europea, espliciti meccanismi di formazione di norme che devono fornire appoggi a questa unificazione; si tratta di regolamenti che sono direttamente operanti per tutti gli stati membri e direttive che dovranno essere tradotte in norme statali dai singoli ordinamenti giuridici nazionali. A ciò va aggiunto le competenze delle Corte Europea che superano la giurisdizione nazionale.

2° SCOPO DEL DIRITTO COMPARATO: IL DIRITTO PRIVATO EUROPEO.

Il DPE è l'insieme degli ordinamenti privatistici in Europa.

Mentre le soluzioni normative, l'organizzazione della giustizia e il processo civile sono l'emanazione di un destino nazionale di ciascun ordinamento giuridico, rimangono tuttavia dei tratti salienti comuni a tutti i diritti europei; in primo luogo:

- il sistema e le regole di diritto romano: ogni ordinamento giuridico europeo, a modo suo anche quello inglese, ha recepito degli istituti di diritto romano; il diritto inglese ha avuto uno sviluppo diverso perché diritto non codificato, ma il modo di ragionare del diritto romano è penetrato con il diritto normanno mentre per quello francese e tedesco gli istituti romanistici sono entrati nei codici;

- il ruolo del giurista e l'organizzazione della giustizia: l'insegnamento della scienza del diritto ha dato inizio ad un'istituzione nella cultura europea, l'università. L'Inghilterra si era sottratta a questa formazione ma oggi di norma i giovani Giuristi prima di accedere alla prassi vengono educati nelle università. Anche l'organizzazione della giustizia si basa su tradizioni del diritto romano (autonomia e indipendenza della giustizia).

La legislazione europea e la giurisprudenza della Corte Europea hanno iniziato un lavoro il cui fine dovrebbe essere la codificazione unitaria o parziale o completa.

L'unificazione del diritto non può mai essere imposta; una cultura giuridica europea si comune si, ma diversa per ricchezza dei propri ordinamenti. La necessità deve nascere alla base e rappresentare la volontà dei popoli attraverso i loro ordinamenti.

Per giungere ad una unificazione bisogna esigere una collaborazione stretta a livello europeo dei Giuristi, dei teorici, dei Magistrati e delle altre professioni giuridiche, all'università spetterà di diffondere le conoscenze degli ordinamenti giuridici europei e di istruire le giovani leve di un ordinamento giuridico in più.

Solo allora potremmo decidere di abbandonare una parte del nostro ordinamento a favore di criteri e soluzioni unitarie.

ESEMPIO PRATICO DI NATURA COMPARATISTICA AVENTE AD OGGETTO IL TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA' MOBILIARE.

Si tratta di una comparazione da un punto di vista micro ed è di tipo istituzionale. Cioè andiamo ad osservare come l'istituto della proprietà mobiliare e in particolare il suo trasferimento si atteggia nei diversi ordinamenti giuridici come la Francia, l'Inghilterra, la Germania scegliendo come ordinamento di partenza quello Italiano.

Occorre fare una piccola premessa. Nell'ambito dei diritti europei si possono distinguere due principi fondamentali a seconda della funzione accordata al contratto e al possesso.

PRINCIPIO CONSENSUALISTICO: la proprietà sul bene è trasferita in seguito al mero contratto ciò avviene in Italia, Francia, Belgio, Portogallo, Lussemburgo e Svezia in parte.

PRINCIPIO DELL'ASTRAZIONE: è presente in tutti gli altri paesi europei, dove un ruolo importante lo ha la Germania; in tutti questi paesi il contratto è una delle premesse per trasferire la proprietà e l'altra è rappresentata dalla consegna.

Detto ciò passiamo ad analizzare sinteticamente i singoli ordinamenti.

ORDINAMENTO ITALIANO.

Il diritto di proprietà è il diritto di godere e di disporre della cosa in modo pieno ed esclusivo.

Il contratto di vendita ha per oggetto il trasferimento della proprietà della cosa dietro corrispettivo, il venditore ha l'obbligo di consegnare la cosa dietro corrispettivo, il venditore ha l'obbligo di consegnare la cosa di fare acquistare la proprietà della cosa e quella di garantire il compratore dall'evizione. Il compratore è tenuto a pagare il prezzo. Il trasferimento avviene per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.

ORDINAMENTO FRANCESE.

In Francia l'obbligazione di consegnare è ritenuta adatta a trasferire la proprietà. Tale obbligazione nasce grazie al consenso delle parti; il rischio dal momento del raggiungimento del consenso è in capo al che deve sopportare le conseguenze del perimento della cosa, creditore è colui a cui la cosa va consegnata, perché con il consenso ha già acquistato la proprietà sulla cosa. Come avviene in Italia anche all'interno di questo ordinamento vige il principio che il possesso vale titolo cioè nel caso in cui un soggetto si obbliga di dare una cosa di natura mobile a due persone colui che ha il possesso effettivo della cosa viene preferito e assume la proprietà anche quando il suo titolo (contratto) è posteriore di data; sempre che il suo possesso era in buona fede cioè era ignaro che l'alienante si era impegnato anche con altro soggetto.

ORDINAMENTO TEDESCO.

In Germania il trasferimento della proprietà non è legato ad alcun titolo ad alcun contratto. L'unico presupposto accanto alla consegna è l'accordo tra le parti circa il trasferimento. Questo accordo è il negozio giuridico reale.

L'acquirente diventa proprietario anche se la cosa anche se la cosa non appartiene all'alienante sempre se era in buona fede cioè ignorava che la cosa non era di proprietà dell'alienante.

ORDINAMENTO INGLESE.

La proprietà si trasferisce o in base ad un contratto o in base ad una donazione (titolo gratuito e vuole la consegna). Per quanto concerne il contratto la consegna non è fra i requisiti essenziali per trasferire la proprietà ma ovviamente può essere prevista nel contratto.

Per quanto concerne l'acquisto in buona fede il diritto inglese ha sempre assunto una posizione contraria; l'acquirente in buona fede può impugnare il contratto facendo richiesta di restituzione del prezzo, il solo possesso da parte dell'alienante non vuol dire che questi ha effettivamente il diritto di trasferire la proprietà.

L'esposizione di per se dei diversi ordinamenti con riguardo ad un preciso istituto giuridico è affascinante però dovrebbe condurre a delle conoscenze più approfondite sulle conseguenze.

Rachele Saraga è nata a Cagli (PU) il 06.07.1985, ha conseguito la maturità presso l'Istituto Tecnico Commerciale G.Celli, e si è laureata nel giugno 2010 in Giurisprudenza (Corso di laurea Magistrale) presso l'Università degli Studi di Urbino “Carlo Bo” con tesi in Diritto Penale dal titolo

“Art. 416 bis Associazione a delinquere di tipo mafioso: Criminalità organizzata e diritto penale. Problemi e nuove prospettive di intervento.”

Relatore Prof. Avv. Gabriele Marra, contro relatore Prof. Avv. Roberto Brunelli.

Da ottobre 2010 è iscritta nel registro dei praticanti avvocati del Fòro di Urbino e frequenta la scuola per la pratica Forense organizzata dal Consiglio dell'ordine degli Avvocati di Urbino.

Attualmente svolge la pratica forense presso lo Studio Legale Chiarini (http://www.chiarini.com/) con particolare interesse per la materia penalistica e opera, sotto la supervisione dell'Avv. Marco Galluccio, prevalentemente nella sede di Urbino, avendo lo studio altre due sedi una a Pesaro ed una a Chieti.

Nel marzo 2012 ha conseguito il titolo di Patrocinatrice Legale in attesa di poter accedere, terminato il periodo di pratica Forense, all'esame di stato per il conseguimento del titolo di Avvocato.

PERSONAGGI DELL’ARTE E DELLA STORIA ...
“ LE INTERVISTE IMPOSSIBILI “
Quale sarebbe la versione dei fatti se venisse raccontata dai personaggi che l’hanno vissuta?
E se ascoltassimo dalla vera voce dei protagonisti il profilo dei loro compagni d’avventura ed il vero susseguirsi degli accadimenti?
Questo ed altro nel filo diretto che siamo riusciti ad allacciare con testimoni famosi che ci dicono del loro tempo e della loro vita, come se il tempo e la vita fossero oggi.

…. Esca dalla storia, prego,
e parli al microfono….

Guarda i video:

01 Introduzione

04 Merlino b

10 Francesca da Rimini